Erläuterung: Die Klägerin hatte nach einem Telefongespräch mit der Beklagten per Fax einen Radarwarner gekauft. Der von der Klägerin ausgefüllte Bestellschein enthielt unter anderem den folgenden vorformulierten Hinweis: "Ich wurde darüber belehrt, dass die Geräte verboten sind und die Gerichte den Kauf von Radarwarngeräten zudem als sittenwidrig betrachten."

Die Klägerin zahlte und bekam das Gerädt zugesandt. Der Kläger schickte den Radarwarner sofort zurück und verlangte den gezahlten Kaufpreis zurück. Die Beklagte verweigerte dies mit Hinweis auf die bekannte Sittenwidrigkeit des Kaufvertrages.

Der BGH hat sich zunächst dogmatisch für die herrschende Literaturmeinung entschieden, dass man auch von einem nichtigen Rechtsgeschäft zurücktreten kann (so genannte Doppelwirkung im Recht). Ein Rücktrittsrecht setzt also keinen wirksamen Vertrag voraus.

Zur Begründung führt der BGH bei einem Fernabsatzgeschätz den Erwägungsgrund 14 der Richtlinie 97/7/EG des Europäischen Parlaments und des Rates vom 20. Mai 1997 über den Verbraucherschutz bei Vertragsabschlüssen im Fernabsatz (ABl. EG Nr. L 144 S. 19) an. Danach berührt das Widerrufsrecht nicht die im einzelstaatlichen Recht vorgesehenen Rechte des Verbrauchers. Dementsprechend hat der Verbraucher etwa ein Wahlrecht, ob er einen Fernabsatzvertrag nach §§ 312d, 355 BGB mit der Rechtsfolge einer Rückabwicklung nach §§ 346 ff. BGB widerruft oder ob er den Vertrag - gegebenenfalls - wegen Irrtums oder arglistiger Täuschung gemäß §§ 119 ff., 142 BGB anficht und sich damit für eine bereicherungsrechtliche Rückabwicklung nach §§ 812 ff. BGB entscheidet.

Richtig führt der BGH aus: "Es besteht unter dem Gesichtspunkt des bei einem Fernabsatzvertrag gebotenen Verbraucherschutzes kein Grund, den Verbraucher schlechter zu stellen, wenn der Fernabsatzvertrag nicht anfechtbar, sondern nach §§ 134, 138 BGB nichtig ist. Auch in einem solchen Fall rechtfertigt es der Schutzzweck des Widerrufsrechts, dem Verbraucher die Möglichkeit zu erhalten, sich von dem geschlossenen Vertrag auf einfache Weise durch Ausübung des Widerrufsrechts zu lösen, ohne mit dem Unternehmer in eine rechtliche Auseinandersetzung über die Nichtigkeit des Vertrages eintreten zu müssen. Auch bei einer etwaigen Nichtigkeit des Vertrages hat der Verbraucher deshalb grundsätzlich die Wahl, seine auf den Abschluss des Fernabsatzvertrags gerichtete Willenserklärung zu widerrufen oder sich auf die Nichtigkeit des geschlossenen Vertrags zu berufen."

Eine Einschränkung des Widerrufsrechts des Käufers nach § 242 BGB sieht der BGH nur dann für gerechtfertigt an, wenn der Verbraucher gegenüber dem Unternehmer arglistig handelt. Wenn wie hier beide von der Sittenwidrigkeit wissen, besteht ein uneingeschränktes Rücktrittsrecht.

Praktischer Tipp: Wenn ein gesetzliches oder vertragliches Rücktrittsrecht besteht und beide Seiten die Nichtigkeit des Vertrages kennen, sollte der Käufer zurücktreten und sich nicht auf die Sittenwidrigkeit berufen und Rückabwicklung nach Bereicherungsrecht verlangen. Denn wer die Unwirksamkeit eines Rechtsgeschäftes kennt, ist nach § 817 S.2 BGB an einer Rückforderung des Kaufpreises gehindert.